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Häufig stellt sich bei der Vorbereitung von Beschaffungen bzw. nach Veröffentlichung einer Ausschreibung die Frage, wann eine Einrichtung als öffentlicher Auftraggeber einzustufen ist mit der Folge, dass Bieter bei Oberschwellenvergaben gegen vermeintliche Rechtsverstöße in die Nachprüfung gehen können. Besonders heikel wird dies, wenn private Unternehmen Fördermittel erhalten und deren Nutzung an bestimmte Auflagen – z.B. zur Einhaltung des Vergaberechts – geknüpft ist. Die Vergabekammer Niedersachsen hat im Beschluss vom 19.06.2024 (VgK-11/2024) klargestellt, dass allein durch einen Fördermittelbescheid ein Unternehmen aber noch nicht zum als öffentlicher Auftraggeber wird. Diese Entscheidung ist von grundlegender Bedeutung für geförderte Einrichtungen, die nicht dem Vergaberecht unterliegen möchten.
Der Fall
In dem zugrundeliegenden Fall hatte die Antragsgegnerin die Lieferung und Implementierung eines Ressourcenmanagementsystems für den Krankenhausbereich ausgeschrieben. In der EU-Bekanntmachung hatte sie ausdrücklich darauf hingewiesen, sie sei kein öffentlicher Auftraggeber, jedoch aufgrund zuwendungsrechtlicher Nebenbestimmungen zur Anwendung vergaberechtlicher Bestimmungen verpflichtet worden.
Ein Bieter, der aufgrund mangelnder Eignung ausgeschlossen wurde, reichte einen Nachprüfungsantrag ein und argumentierte, dass der Auftraggeber aufgrund der Fördermittel als öffentlicher Auftraggeber einzustufen sei. Die Vergabekammer prüfte die Einwände und wies den Antrag des Bieters zurück.
Die Entscheidung
Die Vergabekammer stellte fest, dass für die Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber objektiv zu prüfen ist, ob die Tatbestandsvoraussetzungen der jeweiligen Tatbestandsvariante erfüllt sind. Nach objektiver Betrachtung erfüllte die GmbH hier keine der einschlägigen Tatbestandsvarianten. Allein die Verpflichtung zur Anwendung des Vergaberechts aufgrund von Fördermittelbescheiden begründet jedenfalls nicht die Stellung als öffentlicher Auftraggeber. Nebenbestimmungen eines Fördermittelbescheids können nämlich keine Grundlage dafür bilden, um eine Einrichtung als öffentlichen Auftraggeber einzustufen. Auch das Argument des funktionalen Zusammenhangs zwischen der ausgeschriebenen Software und einer bestimmten Baumaßnahme griff nicht. Die Software war nicht speziell auf das Gebäude angepasst und stand nicht in einem funktionalen Verhältnis zu einer konkreten Bauleistung.
Fazit
Die Entscheidung der VK Niedersachsen bestätigt die strenge Anwendung der gesetzlichen Kriterien des § 99 GWB. Dies schafft Klarheit für private Einrichtungen, die Fördermittel erhalten, aber grundsätzlich nicht dem Vergaberecht unterliegen. Für Bieter unterstreicht die Entscheidung die Notwendigkeit, die Vergaberechtsstellung des Auftraggebers vor Einreichung eines Nachprüfungsantrags genau zu prüfen.
