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Grundsätzlicher Umgang mit bietereigenen AGB
In der Regel enthalten Vergabeunterlagen den Hinweis, dass die AGB der Bieter keine Anwendung finden („Abwehrklausel“).
Abwehrklausel und Umgang mit Bieter-AGB
Reicht ein Bieter seine AGB trotzdem ein, gibt es zwei denkbare Möglichkeiten, damit umzugehen. Es kann geprüft werden, ob das Angebot wegen einer Veränderung der Vergabeunterlagen gem. § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV bzw. §§ 16 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A auszuschließen ist. Ebenso ließe sich in Betracht ziehen, dass mit der Einreichung von Bieter-AGB die Vergabeunterlagen nicht verändert werden (können), sofern eine Abwehrklausel vorgesehen ist. Eine solche schreibt schließlich gerade verbindlich vor, dass bietereigene AGB nicht zur Anwendung kommen. Ein Bieter könnte daher einem (bloßen) Missverständnis unterliegen, eigene AGB einreichen zu dürfen. Dieses wäre dann im Wege der Aufklärung auszuräumen. So sah es jedenfalls der BGH in seinem Beschluss vom 18.06.2019, Az.: X ZR 86/17.
Gewollte Berücksichtigung bietereigener AGB
Wenn Bieter aber an ihren AGB festhalten und der Auftraggeber gleichwohl wertungsfähige Angebote einholen will, muss auch dafür ein Weg gefunden werden. Zunächst sollte der Auftraggeber diejenigen Vertragsbedingungen identifizieren, auf die es ihm unbedingt ankommt. Darüber hinaus ist ein rudimentäres Grundgerüst an weiteren Vertragsbedingungen zu definieren. Diese Mindestbedingungen sind in den Vergabeunterlagen vorzugeben. Bei der Auswertung der Angebote ist dann zu prüfen, ob die Bieter-AGB diese Bedingungen erfüllen. Wenn ja, können die AGB des bezuschlagten Bieters bei der Vertragsdurchführung vollumfänglich Anwendung finden.
Abgrenzung Mindestbedingungen/ AGB
Außerdem muss der Auftraggeber seine Mindestbedingungen zum Teil der Wertung der Angebote machen. Dafür sollte eine Matrix entworfen werden, aus der hervorgeht, welche Punkte für welche Abweichungen von den Mindestbedingungen erzielt werden. Damit wird die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet.
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