GGSC - Vergaberecht [GGSC]
Vor einigen Wochen hatten wir über das Transformationspaket Vergabe des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK) berichtet. Jetzt soll offenbar bis Ende März ein Entwurf vorgelegt werden.
Mit Information des Auftraggebers über den Antrag auf Nachprüfung bewirkt die Vergabekammer ein Zuschlagsverbot. Dies gilt grundsätzlich fort bis zum Ablauf der Beschwerdefrist (vgl. § 169 Abs. 1 GWB). Auf Vorlage eines tschechischen Gerichts hat der EuGH nun festgestellt, dass eine nationale Regelung zulässig ist, die dem Auftraggeber den Abschluss eines Vertrags über einen öffentlichen Auftrag (also den Zuschlag) nur bis zu dem Zeitpunkt untersagt, an dem eine Stelle in erster Instanz über den Nachprüfungsantrag gegen die Entscheidung über die Vergabe des Auftrags entscheidet.
Im Oktober und November des vergangenen Jahres wurde zunächst in Hamburg und dann in Thüringen das jeweilige Landesvergaberecht geändert. Während im Freistaat vor allem umweltbezogene Regelbeispiele an die Stelle von sozialen Aspekte rückten und der Bürokratieabbau gefördert werden sollte, zielt die Hansestadt gerade auf eine Stärkung sozialer Belange im Vergaberecht. Zudem wurde eine „Notstandsklausel“ für Krisensituationen eingeführt.
Durch Auflagen in Bewilligungsbescheiden über Fördermittel werden die Begünstigten in aller Regel zur Durchführung vergaberechtskonformer Ausschreibungen verpflichtet, auch wenn sie nicht öffentliche Auftraggeber sind. Formfehler in diesen Verfahren können zu erheblichen Kürzungen oder sogar zur Rückforderung von Subventionen führen. Die nachfolgend diskutierten Entscheidungen der Verwaltungsgerichte Halle und Gießen unterstreichen die Bedeutung der Einhaltung des Vergaberechts bei der Verwendung von Fördermitteln.
Für Bekanntmachungen zu EU-Vergaben ist seit 25.10.2023 der Datenaustauschstandard eForms zu verwenden – eine Neuerung in den Formalien des Vergabeverfahrens. Die bisherigen EU-Standardformulare für Bekanntmachungen wurden durch Datenabfragen nach neuem Format ersetzt. Die Betreiber der Vergabeplattformen hatten diese bis zum 25.10.2023 an den Vorgaben der eForms auszurichten.
Laut VK Rheinland kann die Eignungsprüfung auch darauf abzielen, ob das Unternehmen mit Blick auf seine Geschäftsstruktur und Betriebsabläufe über eine sachgerechte Betriebsorganisation verfügt (Beschluss vom 11. August 2023, VK 20/23). Wird eine dahingehende Beschreibung verlangt, reichen Pauschalerklärungen und die Vorlage von Bestätigungen nicht aus.
Im Koalitionsvertrag von 2021 haben die Regierungsparteien für das Vergaberecht u.a. eine Vereinfachung, eine stärkere Digitalisierung und Beschleunigung verabredet. Zudem will sich die öffentliche Hand am Aufbau eines Systems zur Berechnung von Umweltkosten beteiligen. Wie ist der aktuelle Stand?
Für die Zeit ab 2024 gelten neue Schwellenwerte für europaweite Vergabeverfahren. Die EU-Kommission hat die bisher gültigen Schwellenwerte laut jüngster Veröffentlichung – wie erwartet – etwas angehoben (EU-Kommission, 15.11.2023, 2023/2496, 2023/2497, 2023/2510).
Ein Auftraggeber muss sich an der von ihm selbst vorgegebenen Form der Kommunikation festhalten lassen. Ein Angebot darf daher nicht gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV wegen Versäumung einer Nachreichungsfrist ausgeschlossen werden, wenn Erklärungen oder Nachweise entgegen der Bewerbungsbedingungen per E-Mail und nicht über die Vergabeplattform nachgefordert wurden (VK Sachsen, Beschl. v. 14.04.2023 – 1/SVK/003-23).
Eine Preisaufklärung nach § 60 Abs. 3 VgV kann mündlich – auch per Telefon – erfolgen. Dem steht der Grundsatz der elektrischen Kommunikation gemäß § 9 Abs. 2 VgV nach Auffassung der Vergabekammer Bund nicht entgegen (vgl. VK Bund, Beschluss vom 18.11.2022, VK 1-87/22).
Je deutlicher sich eine damit verbundene Wettbewerbsbeschränkung abzeichnet, desto besser müssen sich konkret auf den Auftrag zugeschnittene Eignungskriterien begründen lassen. So wird dies offenbar vom Bayerischen Obersten Landesgericht gesehen, das zu anspruchsvolle Kriterien an die fachliche Eignung für einen Projektsteuerungsvertrag als vergaberechtswidrig eingestuft hat (vgl. BayObLG, Beschluss vom 06.09.2023 –Verg 5/22).
Kommt es zu einem Zuschlag bei einer Unterschwellenvergabe, sind die Bieter darüber nach der Maßgabe des § 46 UVgO – also im Nachhinein – zu informieren. Ob die Bieter darüber hinaus schon davor über die beabsichtigte Zuschlagserteilung informiert werden müssen, war zuletzt Gegenstand eines Verfahrens vor dem OLG Düsseldorf, über das wir Sie nachfolgend informieren:
Ist bei einer Ausschreibung ein Angebot unvollständig, haben beide Beteiligte Ärger: Die Vergabestelle hat zusätzlichen Aufwand und der Bieter riskiert seinen Ausschluss. Unterlaufen hierbei Fehler, wird die Vergabe angreifbar – und verzögert sich ggf. erheblich. Dies illustriert auch eine aktuelle Entscheidung des BayObLG, das über die Vergabe verschiedener abfallwirtschaftlicher Dienstleistungen zu entscheiden hatte (Beschl. v. 26.05.2023, Az.: Verg 2/23).
Öffentliche Auftraggeber können unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit einen Bieter zu jedem Zeitpunkt vom Vergabeverfahren ausschließen, wenn dieser eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies eine vorzeitige Vertragsbeendigung, Schadensersatz oder ein vergleichbares Szenario zur Folge hatte. Welche Anforderungen konkret an den Nachweis zu stellen sind, ist Gegenstand einer aktuellen Entscheidung der VK Sachsen.
Wurden für ein Projekt Fördermittel gewährt, muss der Empfänger bei der Beauftragung Dritter regelmäßig Vergaberecht anwenden. Ein Hauptrisiko der Rückforderung von Fördermitteln liegt dann in etwaigen Vergabefehlern, die – im Anschluss an das Projekt – vom Fördermittelgeber identifiziert werden. Kommt es tatsächlich zur Rückforderung, können Haftungsansprüche gegenüber Planern bzw. beratenden Ingenieuren infrage kommen. Gleichzeitig kann aber ein „Mitverschulden" des Fördermittelempfängers zu verzeichnen sein. Darauf weist das OLG Naumburg in einem Urteil vom 16.12.2022 (Az.: 7 U 40/22 Kart) hin.
Finden die Vorschriften des GWB-Vergaberechts auf einen bestimmten Leistungsbereich keine Anwendung, sind auch die Inhouse-Ausnahmen des § 108 GWB nicht anwendbar. So sieht es jedenfalls das OLG Naumburg für die Vergabe von Wasserkonzessionen, welche ausdrücklich von der Anwendung des GWB-Vergaberechts ausgenommen sind (Urteil vom 03.06.2022, 7 U 6/22 Kart).
„Die von der Bundesregierung geplante Reform des Vergaberechts sollte dazu genutzt werden, Umweltkriterien im Vergabeverfahren auch in der praktischen Umsetzung zu fördern.“ [GGSC]-Partner und Fachanwalt für Vergaberecht Jens Kröcher wirbt hierfür in einem Interview mit dem Bundesverband nachhaltige Wirtschaft e.V. (BNW) und ergänzt: „Verzichtet werden sollte hingegen auf ‘Pro-Forma-Eigenerklärungen‘, deren Inhalte weder im Vergabeverfahren, geschweige denn im Vertragsvollzug überprüft werden können.“
Bei der Vergabe größerer Mengen teilbarer Leistungen (z.B. Entsorgungsleistungen für den Betrieb von Großanlagen) stellt sich häufig die Frage, wie sichergestellt werden kann, dass für die Erfüllung der Leistungen nicht nur ein einziger Vertragspartner zur Verfügung steht. Eine Gestaltungsmöglichkeit, um dieses Problem zu lösen, ist die sog. Loslimitierung. Dabei erfolgt eine Aufteilung der Gesamtleistung in Teillose und es wird festgelegt, dass ein Bieter jeweils nur für einen Teil der Lose anbieten bzw. dafür den Zuschlag erhalten kann.
Die Energiewende ist in aller Munde. In der politischen Debatte auf Bundesebene kann man den Eindruck gewinnen, dass es vornehmlich darum geht, zu beschreiben, welche Maßnahmen nicht umgesetzt werden sollen. Da ist es ermutigend, dass sich immer mehr Kommunen auf den Weg machen, ihren Beitrag zum Klimaschutz vor Ort zu leisten.
Die COVID-19 Pandemie führte zu Lieferengpässen und Materialpreissteigerungen in der Baubranche, die sich mit Eintritt des Krieges in der Ukraine verschärften.
Fehlt im Angebotsformular, das digital in einem Verfahren der e-Vergabe über eine Plattform eingereicht worden ist, die letzte Seite mit dem dortigen „Unterschriftenfeld" (hier: Formular 213), muss dies nicht zwingend den Ausschluss des Angebots zur Folge haben. Zumindest soll dies dann gelten, wenn aus den übrigen Seiten des Angebots zuverlässig auf das Bieterunternehmen geschlossen werden kann. Die Vergabekammer Sachsen hielt stattdessen die Nachforderung der letzten Seite in einem VOB/A-Verfahren für zulässig (Beschl. v. 13.03.2023, Az.: 1/SVK/034-22).
