GGSC - Vergaberecht [GGSC]
Im Landkreis Ostprignitz-Ruppin geht der großangelegte Breitbandinternetausbau weiter. Die erste große, vom Landkreis veranlasste Fördermaßnahme nach der Richtlinie „Förderung zur Unterstützung des Breitbandausbaus in der Bundesrepublik Deutschland“ konnte im Landkreis Ostprignitz-Ruppin erfolgreich abgeschlossen werden.
Vorsicht ist bei der Auswahl einer passenden Wertungsmatrix geboten, sieht ein Auftraggeber nicht einen bloßen Wettbewerb über den Preis vor. Dies verdeutlicht ein aktueller, vor der Vergabekammer des Bundes verhandelter Fall, den wir Ihnen nachfolgend vorstellen.
Ein entscheidender Aspekt bei öffentlichen Vergabeverfahren ist die Gewährleistung von Neutralität und Fairness. Diese wird insb. durch die konsequente Beachtung und Vermeidung von Interessenkonflikten im Sinne des § 6 VgV sichergestellt. Gleichzeitig verstecken sich bei der Auslegung der Norm Risiken, die auch Folgen für das Vergabeverfahren haben. Dies betrifft vor allem die Frage, wann eine Handlung als „Unterstützungshandlung“ i.S.d. § 6 Abs. 3 Nr. 2 VgV gilt. Ein kürzlich ergangener Beschluss der Vergabekammer (VK) Westfalen verdeutlicht die Tragweite dieser Norm.
Führt ein öffentlicher Auftraggeber Ausschreibungen durch, sieht er sich oftmals mit der Einreichung bietereigener AGB konfrontiert. In manchen Branchen (z.B. Fahrzeuge) sind Bieter regelmäßig nicht gewillt, von ihren AGB abzurücken und die Vertragsbedingungen des Auftraggebers zu akzeptieren. Da ein öffentlicher Auftraggeber naturgemäß Interesse an einer möglichst großen Anzahl von Wettbewerbern hat, wird nachfolgend aufgezeigt, wie mit Bieter-AGB umzugehen ist und wie Bieter-AGB auch Teil des Vergabeverfahrens und damit Vertragsbestandteil werden können.
Während sich die Bundesebene mit einer Umsetzung der avisierten Klimaziele und der Transformation zur Klimaneutralität schwertut, gibt es unter den Kommunen schon Einige, die als Vorbild vorangehen und erfolgreiche Beiträge zur Energiewende leisten. Das Vergaberecht muss hierbei kein Hemmschuh für innovative Kooperationen sein, sondern kann den Akteuren ungeahnte Gestaltungspielräume eröffnen.
Die formalen Anforderungen an die Abgabe von Erklärungen in Vergabeverfahren sind hoch. Ob ein Bieter im Vergabeverfahren eine Verfahrensrüge zulässigerweise per WhatsApp erheben kann, hatte jüngst die VK Mecklenburg-Vorpommern zu entscheiden.
In den vergangenen zehn Jahren wurden auf europäischer Ebene sowie auf Bundes- und Landesebene zunehmend soziale, innovative und ökologische Kriterien bei der Vergabe von öffentlichen Mitteln berücksichtigt. Angesichts dieser Entwicklungen hat sich die schwarz-grün-rote Regierungskoalition in Sachsen darauf verständigt, das Vergabegesetz an diese neuen Standards anzupassen. Der Gesetzentwurf zur Novellierung des sächsischen Vergabegesetzes der Staatsregierung wird derzeit zur Anhörung vorgelegt.
Vor einigen Wochen hatten wir über das Transformationspaket Vergabe des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK) berichtet. Jetzt soll offenbar bis Ende März ein Entwurf vorgelegt werden.
Mit Information des Auftraggebers über den Antrag auf Nachprüfung bewirkt die Vergabekammer ein Zuschlagsverbot. Dies gilt grundsätzlich fort bis zum Ablauf der Beschwerdefrist (vgl. § 169 Abs. 1 GWB). Auf Vorlage eines tschechischen Gerichts hat der EuGH nun festgestellt, dass eine nationale Regelung zulässig ist, die dem Auftraggeber den Abschluss eines Vertrags über einen öffentlichen Auftrag (also den Zuschlag) nur bis zu dem Zeitpunkt untersagt, an dem eine Stelle in erster Instanz über den Nachprüfungsantrag gegen die Entscheidung über die Vergabe des Auftrags entscheidet.
Im Oktober und November des vergangenen Jahres wurde zunächst in Hamburg und dann in Thüringen das jeweilige Landesvergaberecht geändert. Während im Freistaat vor allem umweltbezogene Regelbeispiele an die Stelle von sozialen Aspekte rückten und der Bürokratieabbau gefördert werden sollte, zielt die Hansestadt gerade auf eine Stärkung sozialer Belange im Vergaberecht. Zudem wurde eine „Notstandsklausel“ für Krisensituationen eingeführt.
Durch Auflagen in Bewilligungsbescheiden über Fördermittel werden die Begünstigten in aller Regel zur Durchführung vergaberechtskonformer Ausschreibungen verpflichtet, auch wenn sie nicht öffentliche Auftraggeber sind. Formfehler in diesen Verfahren können zu erheblichen Kürzungen oder sogar zur Rückforderung von Subventionen führen. Die nachfolgend diskutierten Entscheidungen der Verwaltungsgerichte Halle und Gießen unterstreichen die Bedeutung der Einhaltung des Vergaberechts bei der Verwendung von Fördermitteln.
Für Bekanntmachungen zu EU-Vergaben ist seit 25.10.2023 der Datenaustauschstandard eForms zu verwenden – eine Neuerung in den Formalien des Vergabeverfahrens. Die bisherigen EU-Standardformulare für Bekanntmachungen wurden durch Datenabfragen nach neuem Format ersetzt. Die Betreiber der Vergabeplattformen hatten diese bis zum 25.10.2023 an den Vorgaben der eForms auszurichten.
Laut VK Rheinland kann die Eignungsprüfung auch darauf abzielen, ob das Unternehmen mit Blick auf seine Geschäftsstruktur und Betriebsabläufe über eine sachgerechte Betriebsorganisation verfügt (Beschluss vom 11. August 2023, VK 20/23). Wird eine dahingehende Beschreibung verlangt, reichen Pauschalerklärungen und die Vorlage von Bestätigungen nicht aus.
Im Koalitionsvertrag von 2021 haben die Regierungsparteien für das Vergaberecht u.a. eine Vereinfachung, eine stärkere Digitalisierung und Beschleunigung verabredet. Zudem will sich die öffentliche Hand am Aufbau eines Systems zur Berechnung von Umweltkosten beteiligen. Wie ist der aktuelle Stand?
Für die Zeit ab 2024 gelten neue Schwellenwerte für europaweite Vergabeverfahren. Die EU-Kommission hat die bisher gültigen Schwellenwerte laut jüngster Veröffentlichung – wie erwartet – etwas angehoben (EU-Kommission, 15.11.2023, 2023/2496, 2023/2497, 2023/2510).
Ein Auftraggeber muss sich an der von ihm selbst vorgegebenen Form der Kommunikation festhalten lassen. Ein Angebot darf daher nicht gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV wegen Versäumung einer Nachreichungsfrist ausgeschlossen werden, wenn Erklärungen oder Nachweise entgegen der Bewerbungsbedingungen per E-Mail und nicht über die Vergabeplattform nachgefordert wurden (VK Sachsen, Beschl. v. 14.04.2023 – 1/SVK/003-23).
Eine Preisaufklärung nach § 60 Abs. 3 VgV kann mündlich – auch per Telefon – erfolgen. Dem steht der Grundsatz der elektrischen Kommunikation gemäß § 9 Abs. 2 VgV nach Auffassung der Vergabekammer Bund nicht entgegen (vgl. VK Bund, Beschluss vom 18.11.2022, VK 1-87/22).
Je deutlicher sich eine damit verbundene Wettbewerbsbeschränkung abzeichnet, desto besser müssen sich konkret auf den Auftrag zugeschnittene Eignungskriterien begründen lassen. So wird dies offenbar vom Bayerischen Obersten Landesgericht gesehen, das zu anspruchsvolle Kriterien an die fachliche Eignung für einen Projektsteuerungsvertrag als vergaberechtswidrig eingestuft hat (vgl. BayObLG, Beschluss vom 06.09.2023 –Verg 5/22).
Kommt es zu einem Zuschlag bei einer Unterschwellenvergabe, sind die Bieter darüber nach der Maßgabe des § 46 UVgO – also im Nachhinein – zu informieren. Ob die Bieter darüber hinaus schon davor über die beabsichtigte Zuschlagserteilung informiert werden müssen, war zuletzt Gegenstand eines Verfahrens vor dem OLG Düsseldorf, über das wir Sie nachfolgend informieren:
Ist bei einer Ausschreibung ein Angebot unvollständig, haben beide Beteiligte Ärger: Die Vergabestelle hat zusätzlichen Aufwand und der Bieter riskiert seinen Ausschluss. Unterlaufen hierbei Fehler, wird die Vergabe angreifbar – und verzögert sich ggf. erheblich. Dies illustriert auch eine aktuelle Entscheidung des BayObLG, das über die Vergabe verschiedener abfallwirtschaftlicher Dienstleistungen zu entscheiden hatte (Beschl. v. 26.05.2023, Az.: Verg 2/23).
Öffentliche Auftraggeber können unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit einen Bieter zu jedem Zeitpunkt vom Vergabeverfahren ausschließen, wenn dieser eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies eine vorzeitige Vertragsbeendigung, Schadensersatz oder ein vergleichbares Szenario zur Folge hatte. Welche Anforderungen konkret an den Nachweis zu stellen sind, ist Gegenstand einer aktuellen Entscheidung der VK Sachsen.
