GGSC - Vergaberecht [GGSC]
Zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes werden seitens der Rechtsprechung an die Rügeobliegenheit am Vergabeverfahren beteiligter Bieter keine hohen Anforderungen gestellt. In seiner aktuellen Entscheidung hat das OLG Schleswig noch einmal betont, dass selbst in einer Frage unter bestimmten Voraussetzungen eine Rüge zu sehen sein kann.
Bereits in unserem Beitrag vom 10.01.2022 (Rubrik: GGSC/ Vergaberecht) berichteten wir über die für Mitte 2022 geplante Einführung des Wettbewerbsregisters Seit dem 01.06.2022 ist das Wettbewerbsregister nun im vollen Wirkbetrieb.
In der Praxis kommt es durchaus vor, dass sich im Laufe der Wartefrist nach § 134 VgV durch Hinweise von Mitbietern, oder auch infolge von Veränderungen auf Seiten des Bieters selbst, Anhaltspunkte dafür ergeben, dass bei der Eignungsprüfung doch noch einmal genauer hingeschaut werden muss.
Preisgleitklauseln bieten für Auftragnehmer die Möglichkeit, gestiegene Kosten an den Auftraggeber weiterzugeben. Das Thema ist aktuell in Ausschreibungsverfahren vor allem, aber nicht nur im Bausektor von immenser Bedeutung.
Die aktuellen Preisentwicklungen für fossile Kraftstoffe haben nicht nur Auswirkungen auf mögliche Preisanpassungsverlangen für laufende Verträge, sondern sollten vom öffentlichen Auftraggeber auch bei aktuell laufenden bzw. unmittelbar bevorstehenden Ausschreibungen bedacht werden.
Dass im öffentlichen Preisrecht seit dem 01.04.2022 teilweise neue Regelungen gelten, wissen Sie – spätestens seit unserem Beitrag vom 30.03.2022 (Rubrik: GGSC/ Vergaberecht) – bereits. Von hoher Relevanz sind regelmäßig die Vorgaben der LSP zur Bemessung der kalkulatorischen Zinsen und des allgemeinen Unternehmerwagnisses. Was hat sich hier geändert?
An dieser Stelle sei ergänzend darauf hingewiesen, dass in den einzelnen Bundesländern mittlerweile als „Verfahrenserleichterung“ Sonderregelungen für die Ausschreibung von Leistungen, die infolge des Ukraine-Kriegs nötig werden, getroffen wurden (z.B. Unterbringung von Geflüchteten etc., aber auch ganz allgemein Sektorentätigkeit, so z.B. in Niedersachsen). Zumeist werden zum einen Schwellenwerte erhöht, zum anderen Verhandlungsverfahren unter erleichterten Voraussetzungen für zulässig gehalten.
Erste Auswirkungen des Ukraine-Kriegs haben auch die Vergabepraxis in Deutschland erreicht. Insbesondere Transportunternehmen, aber auch Entsorger, Maschinenlieferanten oder Bauunternehmen müssen erhebliche Preissteigerungen etwa für Kraftstoffe, Baumaterialen und Energie hinnehmen. Lieferketten brechen ab. Täglich flattern den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern Preisanpassungsbegehren ins Haus. Vergabekonzeptionen müssen angepasst werden, weil alle Marktteilnehmer:innen von dem Umfang der Verwerfungen überrascht wurden.
Vor Zuschlagserteilung sind die Preise oder Kosten eines Angebots aufzuklären, die im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheinen. Diese Preisprüfung mag auf der letzten Stufe der Angebotsprüfung und kurz vor der geplanten Zuschlagserteilung mühsam erscheinen. Sie ist jedoch gesetzlich zwingend vorgeschrieben und dient nicht zuletzt dem Schutz des öffentlichen Auftraggebers vor unseriösen Bietern. Zugleich bietet eine nicht ordnungsgemäße Preisprüfung das Einfallstor für Rügen und Nachprüfungsverfahren, zumal einem Bieter nach Angebotsabgabe in der Praxis kaum noch Rügemöglichkeiten verbleiben. Bestätigt wird das einmal mehr durch einen Beschluss der VK Bund von Ende letzten Jahres (Beschl. vom 15.11.2021, Az.: VK 1-112/21).
Gut gedacht – schlecht gemacht? Mit dem Gesetz über die Beschaffung sauberer Fahrzeuge (SaubFahrzeugBeschG) soll ein Nachfrageimpuls für saubere Straßenfahrzeuge gesetzt und die Emissionen im Verkehrsbereich reduziert werden, um die Ziele in den Bereichen Umwelt- und Klimaschutz zu erreichen und die Vorbildfunktion der öffentlichen Verwaltung hervorzuheben. Die Umsetzung der Vorgaben im Rahmen von Vergabeverfahren stellen sich jedoch als äußerst komplex dar.
Die Corona-Pandemie bewirkt auch im Vergaberecht weiterhin spannende Entscheidungen. Gerade das Instrument der Notvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV wird intensiv für die verschiedensten Beschaffungen genutzt. Zuletzt ergingen Beschlüsse des OLG Rostock und des BayObLG über die Beschaffung einer Kontaktnachverfolgungs-App („Luca“) sowie von Corona-Schnelltests. In beiden Entscheidungen wird betont, dass auch bei Notvergaben ein Minimum an Wettbewerb stattfinden muss. Über die Rechtsfolge bei Verstößen bei Vorliegen der Voraussetzungen für die Notvergabe besteht hingegen noch keine Klarheit.
Bereits Ende 2021 wurde im Bundesgesetzblatt die Änderung der preisrechtlichen Bestimmungen der VO 30/53 und der Leitsätze für die Ermittlung von Selbstkostenpreisen veröffentlicht (BGBl Nr. 80, S. 4968 vom 30.11.2021). Die dortigen Neuregelungen treten am 01.04.2022 in Kraft.
Die Schülerbeförderung stellt Vergabestellen immer wieder vor neue Herausforderungen, ein geeignetes Preismodell zu wählen und dies anschließend fehlerfrei zu werten. Die Vergabekammer Berlin hatte Ende 2021 in einem Verfahren dazu zu entscheiden und schickte die Vergabestelle in der Folge zurück in die Wertung. [GGSC] vertrat hierbei an der Seite des Landes den bestbietenden Beigeladenen (Beschl. v. 11.11.2021, Az.: B1-10/21).
Seit dem 01.01.2022 gelten neue Schwellenwerte für die Durchführung europaweiter Vergaben nach den hierfür geltenden Regelungen, v.a. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), der VOB/A für europaweite Ausschreibungen (EU VOB/A) und der Vergabeverordnung (VgV).
Unabhängig von der genauen Ausgestaltung eines Vergabeverfahrens ist die Bedeutung von Preisangaben nicht hoch genug einzuschätzen. In der Beratungspraxis kommt es hier immer wieder zu Fehlern – sowohl bei der Festlegung von Kalkulationsvorgaben durch Auftraggeber als auch bei Angaben von Bietern. Zwei aktuelle Entscheidungen von Vergabekammern aus 2021 bieten Anlass zur Vor- und Umsicht zu mahnen.
Im Entsorgungsbereich kommt es nicht selten vor, dass Kommunen ihre hoheitlichen Entsorgungsleistungen an ein Gemeinschaftsunternehmen vergeben, an denen sie mehrheitlich (regelmäßig 51 %) beteiligt sind. In dem Fall wird zugleich mit der Vergabe der Entsorgungsleistungen die Beteiligung eines Privatunternehmens (regelmäßig 49 %) an diesem Gemeinschaftsunternehmen mitausgeschrieben. Die Komplexität eines solchen Vergabeverfahrens, die möglichen gewerblichen Betätigungsfelder des Gemeinschaftsunternehmens sowie das Kommunalrecht stellen die Beteiligten vor Herausforderungen. Das OLG Rostock hat sich zuletzt sehr ausführlich mit verschiedenen Aspekten solcher Vergabeverfahren befasst (OLG Rostock, Beschl. v. 30.09.2021, Az.: 17 Verg 3/21).
Bei wiederkehrenden Leistungen nehmen häufig auch die bisherigen Auftragnehmer an Neuausschreibungen teil – diese sind nicht „vorbefasst“. Die Vergabekammer des Bundes hat in einem jetzt erst veröffentlichten Beschluss vom 18.09.2020 (VK 2-51/20) darauf hingewiesen, dass die Anforderungen, welche § 7 VgV zur „Vorbefassung“ eines Bieters aufstellt, nicht für die bisherigen Auftragnehmer gelten, wenn sie nicht in die Vorbereitung der Neuausschreibung einbezogen sind. Ähnlich hatte die Vergabekammer des Bundes bereits in der Vergangenheit entschieden.
Mit Bekanntmachung vom 29.10.2021 und somit vier Jahre nach Inkrafttreten des Wettbewerbsregistergesetzes hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie nunmehr mitgeteilt, dass die Voraussetzungen für die elektronische Datenübermittlung an das Bundeskartellamt vorliegen. Damit steht der Einführung des Wettbewerbsregisters nichts mehr im Wege.
§ 14 Abs. 4 Nr. 2 c) VgV ermöglicht es dem öffentlichen Auftraggeber im Falles des Vorliegens von ausschließlichen Rechten, wie dem Urheberrecht, Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zu vergeben. Das OLG München hat entschieden, dass die Vorschrift dem Architekten als Urheber eines geschützten Bauwerks keinen Anspruch auf Direktvergabe an ihn vermittelt. § 14 Abs. 4 Nr. 2 c) VgV ist nicht bieterschützend (OLG München, Beschluss vom 28.09.2020 – Verg 3/20).
Das neue Gesetz zur Beschaffung sauberer Straßenfahrzeuge verpflichtet öffentliche Auftraggeber grundsätzlich, für alle seit 2. August 2021 veröffentlichten Ausschreibungen nicht nur beim geplanten Einkauf bestimmter PKW und leichter Nutzfahrzeuge, sondern auch von Bussen und LKW der genannten Klassen (z.B. M1, M2 oder N1 für leichte Nutzfahrzeuge, M 3, N2 oder N3 für schwere Nutzfahrzeuge bzw. LKW) eine Mindestquote an „sauberen“ Fahrzeugen sicherzustellen.
Seit dem 07.09.2021 gilt nun auch in Rheinland-Pfalz die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO). Genau vier Jahre und sieben Monate nachdem die UVgO im Bundesanzeiger veröffentlicht wurde, die den bisherigen 1. Abschnitt der VOL/A für die Vergabe von Dienst- und Lieferaufträgen des Bundes unterhalb der Schwellenwerte ablösen soll. Auf Landesebene gilt die UVgO aber nicht automatisch, sondern muss jeweils durch Anpassung der jeweiligen haushaltsrechtlichen Vorschriften gesondert in Kraft gesetzt werden. Mit Rheinland-Pfalz sind nun 14 der 16 Bundesländer diesen Schritt gegangen. Kurz zuvor, zum 01.09.2021, hatte auch Hessen die UVgO für anwendbar erklärt.
